Excedencia

[NESSY]

Necesito hacer una consulta: Si pidiese una excedencia por cuidado de familiares (artículo 34 del convenio), ¿podría trabajar durante ese tiempo en otro sitio?
¿Y si ese otro trabajo pertenece a otra administración?
También tengo la duda de si la reincorporación se produce en cuanto el trabajador lo solicita, de manera inmediata.
Gracias.

[Tatinescu]

Creo que esa pregunta es la misma que, si estás de baja por enfermedad, te pones a trabajar en otro sitio.

Pues que si te cogen, te ponen de patitas en la calle.

Si pides excedencia por cuidado de un familiar al 50% y cobrando al 100%, con enfermedad grave, es para éso, no para otra cosa.

Saludos.

[NESSY]

Creo que esa pregunta es la misma que, si estás de baja por enfermedad, te pones a trabajar en otro sitio.

Pues que si te cogen, te ponen de patitas en la calle.

Si pides excedencia por cuidado de un familiar al 50% y cobrando al 100%, con enfermedad grave, es para éso, no para otra cosa.

Saludos.

Lo siento Tatinescu, pero veo que no sabes lo que estoy preguntando. No me refiero a la reducción de jornada, sino a la EXCEDENCIA POR CUIDADO DE FAMILIAR (si hasta he puesto el artículo del convenio donde viene recogido ).
Mi pregunta es: si mi actual trabajo no me permite cuidar de un familiar y pido una excedencia de este tipo, ¿podría coger después un contrato en otro sitio?
Espero que alguien me pueda responder. Gracias.

[NESSY]

UP

Necesito hacer una consulta: Si pidiese una excedencia por cuidado de familiares (artículo 34 del convenio), ¿podría trabajar durante ese tiempo en otro sitio?
¿Y si ese otro trabajo pertenece a otra administración?
También tengo la duda de si la reincorporación se produce en cuanto el trabajador lo solicita, de manera inmediata.

[NESSY]

LO SUBO

[F.J.]

Salvo mejor opinión, paso a comentar y tratar de responderte a tus preguntas. Espero sean de interés y te ayuden.

El artículo que indicas dice:
"...durante dicho período tendrá derecho a la reserva de puesto, turno y centro de trabajo; ..."
En cuanto a pedir la reincorporación, esta se hará en la forma y con suficiente tiempo antes de la reincorporación. Siguiendo las normas habituales en la Administración.

En lo que respecta a la petición de la excedencia por cuidado de hijos el trabajador puede solicitarla en cualquier momento.
En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 20 de febrero de 2006 señala que este precepto permite que durante ese periodo (máximo tres años desde el nacimiento o desde la adopción o acogimiento) la trabajadora puede hacer uso de ese derecho y que el mismo no impone obligación alguna para fijar el plazo de duración en el momento de solicitarla. Pero, añade que esta flexibilidad es una cuestión distinta del periodo máximo de duración de la excedencia , que dicho precepto la vincula a la fecha del nacimiento del hijo y no a la fecha de aceptación por parte de la empresa, que es lo que pretende la trabajadora. Continua diciendo que la excedencia para el cuidado de un hijo es una derecho incondicionado, es decir, no subordinado a la aceptación por la empresa si concurren los requisitos legales como sucede en este caso.

En cuanto a tu otra pregunta, paso a exponerte diversas sentencias al respecto:
No existe regulación legal ni un criterio jurisprudencial unánime sobre la posibilidad de compatibilizar el disfrute del derecho del trabajador a la excedencia por cuidado de hijos y la realización de un trabajo remunerado. El artículo 46.3 ET no hace mención alguna a esta posibilidad.

Encontramos sentencias, como la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de abril de 2009 , en la que la buena fe es determinante a la hora de simultanear la excedencia con el trabajo para otra empresa. Examina, si las nuevas condiciones de trabajo facilitan, en cierta medida, el cuidado del hijo, ponderando , la distinta ubicación del nuevo empleo con relación a su domicilio, jornada y desplazamientos, en una y otra empresa, Si no consta ninguna facilidad añadida., obvio es que hay que dar la razón a la empresa que otorga la excedencia, pues la misma asume importantes obligaciones y su interés es igualmente digno de protección.

"La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la prohibición es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado del menor y a subvenir sus necesidades. De la misma forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa.

No es posible, por ello, quedarse en la mera apariencia de la atención directa del menor. Tampoco en nuestra opinión es posible, o mejor dicho, no debemos ni legal ni judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo, decidiendo por ella en qué momentos del día y cómo debe cuidar a su hijo o estar disponible para él, o si debe acudir a la figura de la reducción de jornada o de la excedencia, pues tal proceso nos lleva a afirmar, tal y como ya se ha hecho por el Tribunal, que durante la excedencia que examinamos la mujer (porque así lo revela la estadística) debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra, total y directa del menor... Esta afirmación encierra una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, lo cual es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento (atención íntegra, total y directa del hijo o del familiar) y al que se canaliza en una dirección determinada, viéndose privado de otras alternativas posibles, de tal forma que si no sigue aquéllas pautas, será sancionado.

Por ello, con esta nueva perspectiva, estimamos que la finalidad de la Ley, como destaca el TS en al auto citado por el recurrente es, sencillamente, la de facilitar a los trabajadores el cuidado de los hijos menores o en su caso, de otros familiares."

La transgresión de la buena fe contractual es analizada también por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia del 22 de febrero de 2012. En este caso la empresa demandada despide al trabajador disciplinariamente, al haber prestado servicios para un Ayuntamiento, durante el tiempo de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos.

"El artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores considera causa de despido disciplinario, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Hemos de destacar, a los efectos que nos ocupan, que el artículo 5 del citado texto legal, en su apartado a), considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de "las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" y el párrafo c), el cumplimiento de "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas". De acuerdo con el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador debe "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue", debiendo al empresario "la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres". En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, a tenor del artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Ahora bien, ha de destacarse que el actor, ante el nacimiento de su primer hijo solicitó de la empresa una reducción de jornada, proponiéndole un cambio del turno de tarde al turno de mañana , no accediendo la empresa, que sólo le reconoció el Derecho a una reducción de la jornada en una hora y seis minutos. Por esta razón, el demandante solicitó la excedencia voluntaria para el cuidado de hijos y, mientras se encontraba en esta situación , prestó servicios para un ayuntamiento. Esta circunstancia, en modo alguno, puede suponer una transgresión de la buena fe contractual, justificadora de medida extintiva , ya que consta probado que, precisamente, en el Ayuntamiento, su jornada laboral se desarrollaba por la mañana, existiendo otras razones, tales como la cercanía al centro de trabajo , desde su domicilio o la flexibilidad en el empleo,- que sólo al actor le corresponde valorar-, que le permitían conciliar su vida personal y profesional."

En el mismo sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2ª, b en la Sentencia de 15 de Abril de 2009, en la que la trabajadora aceptó durante esa situación, un empleo que, objetivamente, facilitaba en ciertos aspectos la conciliación de su deseo legítimo de trabajar y atender a su familia, sin ser excluida del mercado laboral, y la posibilidad de obtener unos ingresos que también contribuyen al cuidado que se trata de preservar.

"No puede partirse del axioma, como a veces se hace, de que existe una especial obligación de no trabajar cuando se disfruta la excedencia para cuidado de hijo. La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la provisión es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado de menor y a subvenir sus necesidades. De la mismas forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa.

No es posible, por ello, quedarse en la mera apariencia de la atención directa del menor. Tampoco en nuestra opinión es posible, o mejor dicho, no debemos ni legal ni judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo, decidiendo por ella en qué momentos del día y cómo debe cuidar a su hijo o estar disponible para él, o si debe acudir a la figura de la reducción de jornada o de la excedencia, pues tal proceso nos lleva a afirmar, tal y como ya se ha hecho por el Tribunal, que durante la excedencia que examinamos la mujer (porque así lo revela la estadística) debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra, total y directa del menor... Esta afirmación encierra una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, locuaz es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento (atención íntegra, total y directa del hijo o del familiar) y al que se canaliza en una dirección determinada, viéndose privado de otras alternativas posibles, de tal forma que si no sigue aquéllas pautas, será sancionado".

Un factor determinante a la hora de rechazar la compatibilidad de la excedencia voluntaria por cuidado de hijos y el trabajo remunerado es la acreditación de una competencia desleal por parte del trabajador. El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de marzo de 1991 define la competencia desleal como "aquella actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito del mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes."

El elemento que define la competencia desleal no es el perjuicio o daño causado, sino la deslealtad de la conducta, en tanto medio empleado para la obtención de un resultado.

Para la doctrina judicial no es necesario que se cause un daño económico a la empresa, bastando el potencial perjuicio (Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de marzo de 1987 ). En sentencia de 22 de marzo de 1991 el Tribunal Supremo afirma que uno de los deberes básicos del trabajador es "no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley" , y define por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedades competitivas.

En este sentido en sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 26 de febrero de 2008 calificó como procedente el despido, al utilizar el trabajador la excedencia para trabajar para otra empresa de la competencia . Lo que merece ser calificado como tal es el empleo totalmente desviado que el trabajador hizo de su derecho a la excedencia para el cuidado de hijo.

"En lugar de usar la excedencia para su fin, aprovechó para comenzar a trabajar a tiempo parcial en otra empresa que, además, era competencia de la ahora demandada. Si lo que pretendía el trabajador era trabajar para otra empresa que le ofrecía un horario adecuado para coordinarse con su esposa en el cuidado del hijo menor, debió pedir la modificación del horario ó la reducción de la jornada para el cuidado del hijo, ó la excedencia voluntaria en último caso. Nada de eso hizo. Optó por el mecanismo que le era más beneficioso: conservación del puesto; cómputo de la antigüedad; asistencia a cursos de formación; calificación de nulidad del posible despido; y demás ventajas derivadas del art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y además optó por esta clase de excedencia sin previo aviso a la empresa y sin pausa alguna empezó a trabajar para la otra empresa, lo que evidencia que su conducta respondía a una estrategia premeditada. Es decir, se acogió a un régimen ventajoso de excedencia a sabiendas de que, en lugar de dedicarla a su fin legal que era el cuidado del hijo menor, la iba a emplear en ponerse a trabajar para otra empresa y, además, de la competencia."

En la misma línea encontramos también la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco del 1 de marzo de 2011. En este supuesto, apenas un mes después de obtener la excedencia para el cuidado de hijo, el actor constituye con su esposa una sociedad mercantil cuya actividad coincide con la de la demandada, acreditándose que ha acudido regularmente al menos los meses en los que se ha realizado el seguimiento, a las oficinas y locales de esa entidad dentro de una jornada laboral ordinaria, todo ello, en el marco de la excedencia para cuidado de hijo.

Las normas que regulan este tipo de licencias:

.-- Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
.- Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
.- Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
.- VI convenio
Saludos

[Javierito1968]

Buenos días, F.J. Respecto a la excedencia por cuidado de familiares, cuál es el mínimo y el máximo de tiempo que puede pedirse? Qué documentación debe presentarse en el Servicio de Personal para solicitarla? Muchas gracias.

[F.J.]

Espero no equivocarme:

La excedencia viene regulada en el artículo 46 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el punto tercero del artículo que comentamos establece que los trabajadores y los trabajadores tienen derecho, para atender al cuidado de cada hijo, de un periodo de excedencia de duración no superior a tres años. Este derecho podrá disfrutarse de forma fraccionada. La duración máxima son tres años a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa, para los casos de adopción o acogimiento tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales.
También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.
La excedencia por cuidados familiares podrá disfrutarse de forma fraccionada, es decir, por intervalos de tiempo, y constituye un derecho individual de los trabajadores, mujeres y hombres, por tanto la pueden disfrutar indistintamente, aunque alguno de ellos no sea trabajador por cuenta ajena. No obstante si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, la empresa podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la misma.

a) La ley no exige que se haga por escrito, pero por razones de seguridad jurídica para la trabajadora o el trabajador, es conveniente hacer la petición de la excedencia por escrito. En el escrito hay que hacer constar la duración del periodo de disfrute de la excedencia, indicando la fecha de inicio y la fecha de finalización del mismo.
b) La ley no exige que la persona trabajadora manifieste su voluntad de reincorporarse con una determinada antelación, bastando con que solicite el reingreso en cualquier momento anterior a la terminación de la excedencia.
Es aconsejable comunicarlo con un mínimo de quince días de antelación.

Saludos

[F.J.]

Solciitud tipo de excedencia por cuidado de un familiar:

En ......... a .. de .......... de ....



A/A ...........................

Responsable de Recursos Humanos de la empresa..................

Muy Sr./a mio/a

Don ............................. con D.N.I. ................ Trabajador de la empresa ...................... y con la categoría profesional de ..................., como mejor proceda ante usted y por medio de la presente,

EXPONE:

Que teniendo a mi cuidado a mi (padre, madre, hermano...), Don....................., mayor de 65 años, que no desempeña ninguna actividad retribuida y con una enfermedad grave, de la que adjunto informe que lo acredita,

SOLICITA:

Que me sea concedida una excedencia acogiéndome al art. 46 E.T. del E.T. y al propio VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, por motivo de atención y cuidado de mi (padre, madre, hermano...)
Don............, sin perjuicio de posteriores prórrogas, por duración de .........., empezando ésta el próximo día ... de .......... de ...... y finalizando el ... de ......... de .... .

Sin otro particular y en espera de su respuesta, les saluda atentamente,


Fd.: .....................

[F.J.]

Solicitud tipo de excedencia por cuidado de hijos:

A/A Departamento de RRHH Nombre empresa Población, ....
De ...........de 20...
Don/Dª .............................................
con N.I.F. nº.........................., trabajador de la citada empresa, con la categoría de ..................... y con domicilio a efectos de notificación en ......................., CP ............... de ...............
COMUNICA:
Que en virtud del artículado del VI Convenio para el personal laboral de la Junta de Andalucía y del artículo 46, apartado 3 del Estatuto de los Trabajadores, viene a solicitar una excedencia por cuidado de hijo
menor de tres años.
La citada excedencia se iniciará el ................... .y finalizará el ................................, pudiendo ser prorrogada hasta que mi hijo cumpla los tres años de edad.
Esperando me conste por escrito la aceptación de la excedencia, reciba un cordial saludo.
Fdo.:
(Nombre y apellidos)
RECIBI POR LA EMPRESA
Firmado:


Otro modelo:
A/A Jefe de Personal ...............................


En ..........., a ... de ........ de ....


Don/Doña ........................., con DNI ............. trabajador de la empresa ...................... .

SOLICITO

Mediante el presente escrito, me sea concedido un periodo de excedencia por cuidado de mi hijo nacido el dia ... de ......... de ...., con una duración de ......, quedando esta comprendida desde el ... de ....... de .... hasta el .... de ........ de .... .

En espera de que mi petición sea contestada en el plazo maximo de 15 dias, aprovecho la ocasión para saludarle atentamente.

Fd.: ..........................

Saludos