2º
Continuando con lo anterior y referente a la regulación actual de los días de asuntos particulares desde 2016.
La Resolución de 16 de septiembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas dice así: …los empleados públicos tendrán derecho a disfrutar de dos días adicionales de permiso por asuntos particulares desde el día siguiente al del cumplimiento del sexto trienio, incrementándose, como máximo, en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo. Tales días no podrán acumularse a los períodos de vacaciones anuales. El personal podrá distribuir dichos días a su conveniencia, previa autorización de sus superiores y respetando siempre las necesidades del servicio.
Cuando por estas razones no sea posible disfrutar del mencionado permiso antes de finalizar el mes de diciembre, podrá concederse hasta el 31 de enero siguiente. Sin perjuicio de lo anterior, y siempre que las necesidades del servicio lo permitan, los días de permiso por asuntos particulares, así como, en su caso, los días de permiso previstos en el apartado siguiente, podrán acumularse a los días de vacaciones que se disfruten de forma independiente. ¿Qué se entiende por días de vacaciones de forma independiente? Significa que tienes derecho a solicitar hasta 7 días de vacaciones de forma aislada (sin contar los sábados ni domingos), es decir, 15 días por un lado como mínimo, y hasta 7 días de forma independiente a base de días sueltos o en un grupo de hasta 7 días, y que los días de asuntos propios los puedes unir a estos días sueltos de vacaciones independientes.
En muchos servicios con jornadas a turno, debido a la falta de personal casi nunca se pueden coger los días de asuntos propios, y por tanto esas horas se van acumulando puesto que en todas las guardias se da la circunstancia de que se está bajo mínimos y es cuando debemos remitirnos a la jurisprudencia. Diferentes sentencias del TC y de la Audiencia Nacional concluyen que si las AAPP se acogen al concepto “necesidades del servicio” deben justificar dicha denegación deberá contener la necesaria justificación, concretando cuáles son esas circunstancias que concurren en el supuesto: si se alega que se carece de personal para montar el servicio, habrá de justificarse qué tipo de servicio debe prestarse, cuantas personas se necesitan, por qué es necesaria concretamente la concurrencia del afectado, etc.
La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional del 12 de Noviembre de 2008 (recurso: 96/2008) declara que el referido concepto de ‘necesidades del servicio, constituye un concepto jurídico indeterminado que otorga a la Administración un margen de apreciación, en orden a concretar las circunstancias que entiende que concurren en el caso para el ejercicio de esa facultad, debiendo aportar al expediente el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantiza la legalidad y oportunidad de la misma, así como su congruencia con los motivos y fines que la justifica.
Otra Sentencia, esta vez del Tribunal Supremo (Sala 3) de 24-3-2011: dictaminó que dicho concepto no puede ser utilizado como excusa o justificación de una denegación fundada en norma jurídica habilitante, cuando no se expresan qué razones o causas que integran aquel concepto en una determinada relación jurídica administrativa. Es decir, no es suficiente alegar causa de “necesidades del servicio”, sino que debe justificarse convenientemente tal denegación, de modo que el trabajador pueda emprender acciones defensivas contra la misma, primero en vía administrativa y luego jurisdiccional en aras de fiscalizar la legalidad de la actividad administrativa.
Además, la propia ley de procedimiento administrativo 39/15 de Procedimiento Administrativo Común establece, en su art. 35.a, que: “Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.”
Resumiendo lo que dictamina la jurisprudencia en cuanto a “necesidades de servicio” se refiere, podemos decir lo siguiente:
Dicho concepto debe quedar reflejado en la ley, y por tanto no puede ser un concepto subjetivo cuya competencia a la hora de determinarla quede al margen del poder legislativo.
Establecen límites objetivos y teleológicos, es decir, debe afectar estrictamente a cuestiones relacionadas directamente con el servicio público que se presta, cuyas circunstancias normalmente surgidas de circunstancias imprevistas susceptibles de ser justificadas y motivadas por escrito.
Si suponen una restricción de derechos a los trabajadores, las medidas deben desaparecer a la mayor brevedad posible, cuando desaparezcan o se corrijan las circunstancias imprevistas que lo motivaron, sin que puedan prolongarse en el tiempo una vez resueltas estas causas.
Tienen un límite formal, estableciendo la obligación de justificadas y motivadas siempre por escrito. Y se deben probar, además, documentalmente.
Por último, se debe justificar que para tales necesidades de servicio es adecuada su imposición a un trabajador concreto, con preferencia a otros.
Por ello, y en aras de ir archivando los respectivos documentos denegatorios es recomendable solicitar el justificante en el que se clarifiquen los motivos cuando se nos deniegue un permiso, porque además estos documentos serán la prueba fehaciente de que nuestros servicios se encuentran bajo mínimos y podrán servir de justificante en otras situaciones o acciones que emprendamos o nos veamos obligados a defendernos jurídicamente, aunque no atañan directamente a los asuntos particulares.
Además, como hemos visto, la jurisprudencia aclara que la Administración debe justificar que para tales necesidades de servicio es adecuada su imposición a un trabajador concreto con preferencia a otros, con lo cual es muy positivo contar con los preceptivos justificantes en previsión de posibles situaciones de acoso laboral.
Actualmente la denegación de los AS. por necesidades del servicio, no se trata de algo “coyuntural”, sino “estructural” que forma parte de la cotidianeidad. Es decir sucede que cuando un laboral solicite un día de asuntos propios, si da la casualidad que ese día el servicio se encuentra bajo mínimos por alguna circunstancia “coyuntural”, quedaría condicionado al mismo y no se le concedería.
Si se trata de algo esporádico es justificable, el problema viene cuando en una administración pública se da la circunstancia de las necesidades del servicio son de carácter estructural y durante todo el año permanecen, o que un determinado jefe de servicio aplica este criterio subjetivo con carácter discrecional y abusiva, e incluso con una persona o personas en particular, y deben ser los procesos judiciales, con el correspondiente amparo de la jurisprudencia, los que corrijan estas situaciones en ausencia de una mayor clarificación en nuestra normativa.
En principio el permiso por asuntos propios o días de libre disposición se activan por la voluntad del trabajador, pero a la hora de concretar las fechas de su disfrute, la empresa, por motivos organizativos, podrá denegar la fecha solicitada.
En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de marzo de 2011, ya concretó muy bien la naturaleza de los mismos:
“Los permisos por asuntos propios son, desde luego, tiempo de libre disposición del trabajador y no pueden considerarse trabajo efectivo. Son de libre disposición, porque sólo la voluntad del trabajador determina su disfrute, aunque por razones organizativas obvias se prevé que las fechas de disfruten se "acuerden con los respectivos mandos". No es tiempo de trabajo efectivo, porque precisamente durante el permiso se interrumpe la obligación de prestar trabajo y además el trabajador, como dice el artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores, no se encuentra en su puesto de trabajo, ni cumplimiento sus funciones laborales (…). Por último, el criterio del respeto a la mayor reciprocidad de los intereses en conflicto -artículo 1289 del Código Civil - también actúa en la misma dirección, pues la recuperación permite conciliar el interés de los trabajadores en obtener más días de libre disposición y el interés de la empresa en que con carácter general se cumpla la jornada pactada".
Por tanto, se puede denegar siempre que la empresa disponga de fundadas razones objetivas de organización, y que puedan ser acreditadas fehacientemente por la empresa, ya que si fuese objeto de pleito, la carga de la prueba en este sentido, correspondería a la empresa.